简要案情

徐某与彭某系夫妻。2019年5月，徐某向彭某出具了保证书，主要内容为：如婚内再次出轨，夫妻名下所有财产归彭某所有。2020年4月，彭某以徐某违反保证书为由，向法院提起离婚诉讼，请求法院判令双方离婚并按照保证书判令所有财产归彭某所有。

一审法院认为，彭某起诉离婚，徐某同意离婚，可见夫妻感情确已破裂。徐某书写的保证书明确显示其婚内出轨，判令双方离婚并酌定徐某支付彭某精神抚慰金3万元。彭某不服提起上诉。二审法院审理认为，本案中的保证书，实质上是为保证今后双方在夫妻关系存续期间不违反夫妻忠实义务而以书面形式所作出的约定。夫妻是否忠诚属于情感道德领域范畴，该约定不属于婚姻法规定的夫妻财产约定的情形，遂驳回彭某上诉。彭某不服，向省法院申请再审，被驳回。彭某不服，向检察机关申请监督。

分歧意见

该案争议的焦点为：徐某出具的保证书即“夫妻忠诚协议”在离婚纠纷中应否被支持。

第一种观点认为，夫妻忠实是法律规定的内容，但在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务，而道德成本对于个人来说是隐形的、不确定的。“夫妻忠诚协议”是对夫妻应当互相忠实规定的具体化，也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得夫妻忠实义务具有了可诉性。民法典第四百六十五条第一款规定，依法成立的合同，受法律保护。 “夫妻忠诚协议”系双方真实意思表示，法院应当予以认可。

第二种观点认为，法律允许夫妻对财产关系进行约定，但不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。“忠诚协议”更多可能是情绪化产物，不具有合同法上的效力。

笔者观点

笔者同意第二种观点。法律并不禁止夫妻之间签订“忠诚协议”，但也未赋予此类协议强制执行力。如赋予“夫妻忠诚协议”法律强制力，不仅会加大婚姻成本，也会使建立在情感和信任基础上的婚姻关系变质。“夫妻忠诚协议”实质上属于情感、道德范畴，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，为自己的出轨行为付出经济上的代价。一方不愿履行，不应强迫其履行，就如同超过诉讼时效的债权债务，是否履行全凭债务人的自愿。

另外，如法院支持“夫妻忠诚协议”，主张按“忠诚协议”赔偿的一方，既要证明协议内容是真实的，没有欺诈、胁迫情形，又要证明对方具有违反“忠诚协议”的行为，可能导致为了举证而捉奸，甚至侵犯个人隐私等更为恶劣的情形都可能发生，情感纠纷进而演变为刑事案件，负面效应不可低估。从社会整体效果考虑，对“忠诚协议”不予支持为宜。

需要注意的是，虽然当前司法实践对“忠诚协议”持否定态度，但民法典第一千零四十三条第二款明确规定了夫妻应当互相忠实，夫妻忠实既是传统道德要求，也是民法倡导的家庭道德，违背夫妻忠实将打碎夫妻互相尊重的基石，严重伤害夫妻之间的感情，换来的是家庭的破碎，构成过错的还应依法承担损害赔偿责任。